Wesley Peixoto

Por: Jocelaine Fagundes, Radames Nascimento, Rosane Afonso e Wesley Peixoto

O tema do presente estudo é de expressiva importância, sobretudo por ser essencial à compreensão da democracia e a suposta invasão de competência do Poder Judiciário aos demais poderes pela sua atividade proativa e expansiva de interpretar a Constituição, que é o Ativismo Judicial.

Falou-se em Ativismo Judicial, pela primeira vez, em 1947 nos Estados Unidos. Em meados da década de 50 (1954 a 1969) houve uma jurisprudência progressista dos direitos fundamentais. A Suprema Corte Americana aboliu a segregação racial nas Escolas Americanas.

Nos últimos anos a sociedade brasileira tem se deparado com o surgimento de novos e relevantes direitos, porém polêmicos, advindos das liberdades constitucionais que são tratadas de forma abstrata e que carecem de regulamentos específicos e políticas
públicas capazes de efetivar a sua realização.

Deparamo-nos com uma veloz evolução e anseios sociais que impõem celeridade e intensidade nas respostas à solução dos conflitos advindos desse fenômeno.

No Brasil evidencia-se uma lentidão e omissão legislativa e administrativa quanto à realização de políticas públicas eficazes que visem à garantia dos direitos fundamentais e a proteção da dignidade da pessoa humana. E é isso que torna o ativismo judicial um
instrumento legítimo e hábil na persecução da eficácia da prestação estatal.

Por ativismo judicial entende-se uma postura mais participativa do Judiciário na busca por uma hermenêutica jurídica expansiva, cuja finalidade é a de concretizar o verdadeiro valor normativo constitucional, atendendo às soluções dos litígios e às necessidades oriundas da lentidão ou omissão legislativa, e até mesmo executiva, garantindo o direito das partes de forma mais rápida.

Dos vários conceitos de Ativismo Judicial destacamos o do Ministro Luis Roberto Barroso que conceitua o Ativismo como uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente se instala em situação de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. E ainda, a ideia de Ativismo Judicial está concatenada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

Entretanto, não se deve confundir o termo Ativismo Judicial com o instituto Judicialização, pois embora próximos, possuem origens diferentes, não são gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. O Ativismo Judicial, enquanto atitude, procura extrair ao máximo o potencial da Constituição sem, contudo, invadir o palco da criação do direito. Por sua vez, a Judicialização é vista como fato, pois há transferência de decisão do poder Executivo e do poder Legislativo para o poder Judiciário o qual passa, normalmente, dentre temas polêmicos e controversos, a estabelecer normas de condutas a serem seguidas pelos demais poderes. Significa que, algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário.

Assim sendo, faz-se necessário a análise do ativismo judicial, como instrumento próprio para se atingir a eficácia da prestação estatal de maneira harmônica e equilibrada, respeitando-se os limites constitucionais da separação dos poderes.

Mas, antes de prosseguir falando de Ativismo Judicial, devemos dar uma pequena ênfase sobre a Judicialização da Política, que está sendo algo de discussão, pois se verifica a grande inserção do Poder Judiciário no âmbito político. Este vem atribuindo um papel decisivo e compulsório em relação ao Poder Executivo e Legislativo, evitando assim algum prejuízo social.

Com o Ativismo Judicial, o Judiciário está atendendo demandas da sociedade que não puderam ser satisfeitas pelo parlamento, em temas como a greve no serviço público, eliminação do nepotismo, regulamentação da união homoafetiva, a legalização do aborto de fetos anencefálicos, e outros. A intervenção do Judiciário vem sanando omissões legislativas ou invalidando uma lei inconstitucional.

Contudo há críticas quanto ao fenômeno. As objeções se concentram nos riscos para a legitimidade democrática, uma vez que os membros do Poder Judiciário não são agentes políticos eleitos; na politização indevida de justiça e nos limites da capacidade
institucional do Judiciário, sendo que a nossa Constituição organiza um modelo de separação de Poderes, podendo o Ativismo Judicial cair no erro em que o Poder Judiciário se sobrepõe aos demais poderes.

Mas, a verdade é que os juízes antes eram simplesmente a boca da lei, traduzindo de forma mecânica aquilo que o legislador decidia. Diferente de hoje em que os juízes têm uma atividade bem mais criadora, porém com certos limites traçados pela própria Constituição, não podendo ser excessiva, devendo respeitar sempre as fronteiras procedimentais e substantivas do Direito, como a racionalidade, motivação, correção e justiça.

O Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer em nome dos direitos fundamentais. E o Ativismo judicial tem se mostrado eficaz como solução e não como problema, pois busca uma conciliação do direito com a ética. Não basta o direito ser escrito, ele tem que estar de acordo com os princípios éticos e morais. É o fortalecimento do justo sobre o legal.

Referências Bibliográficas:

BARROSO, LUÍS ROBERTO. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade
Democrática. Disponível em: https://www.direitofranca.br/direitonovo/FKCEimagens/file/ArtigoBarroso_para_Sele
cao.pdf> Acesso: 24/02/2018

SOUZA, Valdelio Assis. A Função do Ativismo Judicial no Estado Democrático de
Direito. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/texto.asp?id=2806>  Acesso: 24/02/2018

NOVELINO, Marcelo; FELLET, André; PAULA, Daniel Giotti de. As Novas Faces do
Ativismo Judicial. 2ª tiragem. 1ª ed. Jus Podivm, Salvador, 2013.